La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia declaró, mediante sentencia del 21 de junio de 2019, que no es ilegal el Contrato de Concesión Permanente para el Uso de Agua No. 004-12 del 15 de febrero de 2012, suscrito entre la Autoridad Nacional del Ambiente —hoy Ministerio de Ambiente (MiAmbiente)— y una sociedad dedicada a la generación hidroeléctrica en la cuenca del río Macho de Monte, corregimiento de Paraíso, distrito de Boquerón, provincia de Chiriquí. La sentencia, con ponencia del magistrado Luis Ramón Fábrega Sánchez y suscrita también por los magistrados Abel Augusto Zamorano y Cecilio A. Cedalise Riquelme, resolvió una demanda contencioso-administrativa de nulidad.

El contrato impugnado otorga el derecho de uso, mediante concesión permanente, de un volumen anual de 186.088.320 metros cúbicos del referido río para uso hidroeléctrico, con la obligación de garantizar un caudal ecológico equivalente al diez por ciento del caudal promedio interanual. El instrumento fue refrendado por la Contraloría General de la República en la misma fecha de su suscripción y precedido por la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental Categoría III, para la construcción y puesta en operación del proyecto denominado Central Hidroeléctrica La Cuchilla.

La acción de nulidad descansó sobre tres cargos principales. El primero invocó una cláusula del propio contrato —que obliga al concesionario a cumplir con los términos del Estudio de Impacto Ambiental— como norma infringida. La Sala rechazó este cargo por razón lógica: no es posible demandar la nulidad de un acto administrativo invocando como norma violada una cláusula del mismo acto; la vía para sancionar el incumplimiento contractual es la resolución administrativa, atribución que corresponde al Ministerio de Ambiente, no al Tribunal. El segundo cargo adujo la prescripción de la concesión conforme al artículo 43 del Decreto Ley 35 de 1966, que establece que prescribe la concesión cuando el agua no recibe uso provechoso durante dos años consecutivos. La Sala precisó que la prescripción no opera de pleno derecho: requiere que la autoridad ambiental emita una resolución formal, y en el expediente no constaba que MiAmbiente la hubiera declarado. Antes bien, el Ministerio solicitó expresamente a la Sala no acceder a la demanda. El tercer cargo se fundó en una resolución ministerial de junio de 2015 que ordenó la suspensión provisional —por un máximo de seis meses— de concesiones hídricas para proyectos hidroeléctricos en tres cuencas chiricanas; la Sala observó que ese periodo venció sin que se declarara la suspensión de la concesión en cuestión, y que la central ya había iniciado pruebas operativas en el Sistema Integrado Nacional.

La sentencia fija un criterio de alcance general sobre la distinción entre la ilegalidad del acto constitutivo de una concesión y el incumplimiento sobreviniente de sus cláusulas. Según la Sala, la violación de obligaciones contractuales por parte del concesionario no retroactúa sobre la legalidad del contrato en su formación; abre, en cambio, la vía de la resolución o rescisión administrativa, facultad exclusiva de la entidad otorgante. En materia de recursos hídricos, ello implica que MiAmbiente —como autoridad rectora de las concesiones de agua— conserva la potestad de declarar la prescripción o la terminación del contrato ante incumplimientos, siempre mediante acto formal y previo debido proceso, pero esa competencia no puede ser suplida por la vía judicial de nulidad. La Procuraduría de la Administración había coincidido con esta lectura, recomendando que se declarara la legalidad del acto.

El fallo subraya, además, que el escrutinio de la Sala en una demanda de nulidad se limita a confrontar el acto impugnado con la normativa vigente al momento de su formación, sin poder abarcar actos distintos —como la resolución que aprobó el Estudio de Impacto Ambiental—, que serían objeto de demandas separadas. Esta delimitación de competencias refuerza el principio de especialidad del contencioso-administrativo panameño: cada acto administrativo puede ser impugnado individualmente, y los cargos de violación deben señalar con precisión cuál norma fue transgredida en la génesis del acto, no en su ejecución posterior.